Mittwoch, 22. Mai 2019

Rechtsanwalt Lukas Weiser ist jetzt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Rechtsanwalt Lukas Weiser ist jetzt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Rechts­an­walt Lukas Weiser ist jetzt Fach­an­walt für Bau- und Archi­tek­ten­recht
Die Rechts­an­walts­kammer Frank­furt / Main hat durch den Präsi­denten Herrn Rechts­an­walt Dr. M. Griem mit Urkunde vom 07. Mai 2019  unserem Kollegen


Hr. Rechts­an­walt Lukas Weiser


 aufgrund der nach­ge­wie­senen beson­deren theo­re­ti­schen Kennt­nisse und prak­ti­schen Erfah­rungen gestattet den Fach­an­walts­titel
 

Fach­an­walt für Bau- und Archi­tek­ten­recht

zu führen.
 
Wir gratulieren alle!
 
 

Freitag, 17. Mai 2019

Mietvertrag: Kosten für Bonitätsauskunft nicht erstattungsfähig (Fachanwältin Göksu)

Der Vermieter kann die Kosten für eine Boni­täts­aus­kunft weder als Schaden gem. § 280 Abs. 1 BGB noch als Verzugs­schaden nach § 286 Abs. 1, § 280 Abs. 2 BGB ersetzt verlangen. 


Diese Klar­stel­lung traf das Amts­ge­richt Ebers­berg.
Nach dessen Ansicht besteht keine Neben­pflicht des Mieters zur Bonität.
Die Kosten für die Auskunft treten nicht aufgrund einer Pflicht­wid­rig­keit ein.
Sie werden viel­mehr von dem Gläu­biger (Vermieter) einge­holt, um eine Grund­lage für seine ­Entscheidung zu schaffen, ob er weitere Maßnahmen ergreift oder im Hinblick auf ein etwaiges Voll­stre­ckungs­ri­siko davon absieht.
Das Insol­venz­ri­siko trägt der Gläu­biger.

Amts­ge­richt Ebers­berg, Urteil vom 10.1.2019, 7 C 680/18

Öncü Göksu 
Rechts­an­wältin
Fach­an­wältin für Miet- und WEG-Recht

Mittwoch, 15. Mai 2019

Geschenkt oder nur geliehen? (Rechtsanwältin M. Gaydoul)

Die Frage stellt sich immer wieder, wenn zwischen­mensch­liche Bezie­hungen enden und Streit um gezahlte Gelder entsteht.


Entschieden werden kann die Frage aber nur im jewei­ligen Einzel­fall. 
Das zeigt ein Rechts­streit vor dem Land­ge­richt (LG) Köln.
Der 75-jährige Kläger hatte seiner 37-jährigen Bekannten mehr als 80.000 EUR zukommen lassen. Als er die Rück­zah­lung verlangte, warf sie ihm verschmähte Liebe vor und berief sich auf Schen­kungen.

Die Parteien lernten sich im Jahr 2008 kennen, als die Beklagte während ihres Studiums im Betrieb des Klägers als Aushilfs­kraft arbei­tete. Es entwi­ckelte sich ein mindes­tens freund­schaft­li­ches Verhältnis. Das führte dazu, dass der Kläger zwischen Mai 2012 und Mai 2013 Bafög-Schulden und ein über­zo­genes Konto der Beklagten mit Zahlungen von mehr als 8.000 EUR ausglich. Im Früh­jahr 2013 stellte der Kläger der Beklagten sogar rund 74.000 EUR für den Erwerb einer Wohnung in Istanbul zur Verfü­gung.
Erst­mals im Oktober 2016 forderte er sämt­liche Gelder zurück und reichte schlie­ß­lich Klage beim Land­ge­richt Köln ein.

Dieses sah sich mit völlig unter­schied­li­chen Versionen zum Hinter­grund der über­las­senen Geld­be­träge konfron­tiert. Während der Kläger sich auf die Gewäh­rung von Darlehen im Rahmen einer jahre­langen Freund­schaft berief, behaup­tete die Beklagte, es habe eine Liebes­be­zie­hung gegeben. Das hätte den Kläger dazu veran­lasst, ihr die Geld­be­träge zu schenken. Die Rück­for­de­rung erfolge nun aus verschmähter Liebe.
Von dem Geld für die Wohnung habe sie dem Kläger zudem einen Groß­teil in bar zurück­ge­geben, als dieser sie in Istanbul besuchte. In der Folge­zeit hätten sie dieses Geld bei gemein­samen Unter­neh­mungen ausge­geben.

Ob es sich um einen Fall verschmähter Liebe oder ausge­nutzter Freund­schaft handelte, konnte das LG offen lassen. Es verur­teilte die Beklagte dazu, das Geld für die Wohnung zurück­zu­zahlen. Nach der vorge­legten WhatsApp-Korre­spon­denz habe die Beklagte eine Rück­zah­lung zuge­sagt.
Es handelte sich also um ein Darlehen.

Das Geld, welches der Kläger für den Ausgleich der Bafög-Schulden und des Kontos der Beklagten aufge­wendet habe, erhält er nach der Entschei­dung des Gerichts aller­dings nicht zurück. Inso­weit konnte die Rich­terin nicht fest­stellen, dass die Parteien eine Rück­zah­lung verein­bart hätten. Daher müsse man dies­be­züg­lich von Schen­kungen ausgehen.

LG Köln, Urteil vom 24.1.2019, 19 O 224/17

Marlene Gaydoul 
Magister juris, Rechts­an­wältin

Montag, 13. Mai 2019

Urlaubsansprüche können während der Elternzeit gekürzt werden (Fachanwalt Linder)

Der gesetzliche Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz besteht auch für den Zeitraum der Elternzeit.
 
Er kann jedoch vom Arbeitgeber nach § 17 Abs. 1 S. 1  Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) gekürzt werden. § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG steht im Einklang mit dem Unionsrecht. 
Diese Klarstellung traf nun das BAG im Fall einer Arbeitnehmerin. Sie befand sich vom 1.1.2013 bis zum 15.12.2015 durchgehend in Elternzeit. Mit Schreiben vom 23.3.2016 kündigte die Frau das Arbeitsverhältnis zum 30.6.2016. Sie beantragte unter Einbeziehung der während der Elternzeit entstandenen Urlaubsansprüche, ihr für den Zeitraum der Kündigungsfrist Urlaub zu gewähren. Der Arbeitgeber erteilte ihr vom 4.4. bis zum 2.5.2016 Urlaub. Er lehnte jedoch ab, den auf die Elternzeit entfallenden Urlaub zu gewähren. Die Arbeitnehmerin hat mit ihrer Klage zuletzt noch die Abgeltung von 89,5 Arbeitstagen Urlaub aus dem Zeitraum ihrer Elternzeit geltend gemacht.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Arbeitnehmerin hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Der Arbeitgeber hat die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2013 bis 2015 wirksam gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel gekürzt.
Möchte der Arbeitgeber von seiner ihm durch das BEEG eingeräumten Befugnis Gebrauch machen, den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen, muss er eine darauf gerichtete empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben. Dazu ist es ausreichend, dass für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Das Kürzungsrecht des Arbeitgebers erfasst auch den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für diesen keine vom BEEG abweichende Regelung vereinbart haben.
Die Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs verstößt weder gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) noch gegen § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU. Das Unionsrecht verlangt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht, Arbeitnehmer, die wegen Elternzeit im Bezugszeitraum nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet waren, Arbeitnehmern gleichzustellen, die in diesem Zeitraum tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 4.10.2018, C-12/17 - [Dicu])
 
BAG-Urteil vom 19.3.2019, 9 AZR 362/18

Donnerstag, 9. Mai 2019

Erbrecht: Verknüpfung zwischen Erbenstellung und Besuchspflicht kann sittenwidrig sein (Fachanwalt Allwinn)

Es kann sitten­widrig sein, wenn der Erblasser die Erbschaft von der Bedin­gung abhängig macht, dass der Erbe ihn in näher fest­ge­legten Abständen besucht. 


Das zeigt ein Rechts­streit zweier Enkel vor dem Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Frank­furt a. M. Ihr Großvater hatte in seinem Testa­ment verfügt, dass eine Hälfte seines Vermö­gens an seine Ehefrau sowie den Sohn aus erster Ehe gehen solle. Die rest­li­chen 50 Prozent sollten die beiden Enkel – Kinder eines anderen Sohnes – zu glei­chen Teilen bekommen, „aber nur, wenn sie mich regel­mäßig d.h. mindes­tens sechsmal im Jahr besu­chen. Ande­ren­falls solle das Geld auch an meine Frau und meinen Sohn gehen“. Diese Erbre­ge­lung war der Familie zu Lebzeiten des Erblas­sers bekannt. Die damals minder­jäh­rigen Enkel erfüllten die jähr­liche Besuchs­zahl nicht.

Die Ehefrau des Erblas­sers sowie der Sohn bean­tragten die Ertei­lung eines Erbscheins, der sie als hälf­tige Miterben ausweisen sollte. Das Nach­lass­ge­richt hatte diesem Antrag entspro­chen. Hier­gegen richtet sich die Beschwerde der beiden Enkel, die vor dem OLG Erfolg hatte. „Die von dem Erblasser ... aufge­stellte aufschie­bende Bedin­gung, die die Erben­stel­lung der Beschwer­de­führer von der Erfül­lung einer ihnen aufer­legten Besuchs­pflicht bei dem Erblasser abhängig macht, ist viel­mehr sitten­widrig und damit nichtig“, führte das OLG aus.

Grund­sätz­lich gelte zwar die im Grund­ge­setz geschützte Testier­frei­heit. Es müsse möglich sein, die Erbfolge nach eigenen Vorstel­lungen zu gestalten. Eine Bedin­gung könne nur in beson­ders schwer­wie­genden Ausnah­me­fällen sitten­widrig sein. Eine solche Ausnahme liege vor, „wenn die Bedin­gung unter Berück­sich­ti­gung der höchst­per­sön­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Umstände die Entschluss­frei­heit der Erben unzu­mutbar unter Druck setzt und durch das Inaus­sicht­stellen von Vermö­gens­vor­teilen Verhal­tens­weisen bewirkt werden sollen, die regel­mäßig eine freie innere Über­zeu­gung des Handelnden voraus­setzen.“ Maßgeb­lich seien die Umstände des Einzel­falls. Diese müssten erkennen lassen, „ob der Erblasser durch einen wirt­schaft­li­chen Anreiz in einer gegen das „Anstands­ge­fühl aller billig und gerecht Denkenden“ versto­ßenden Weise ein bestimmtes Verhalten zu „erkaufen“ sucht“, betont das OLG.

Hier waren die einge­for­derten regel­mä­ßigen Besuche der Enkel­kinder als Voraus­set­zung der Erbschaft sitten­widrig. Der Großvater habe faktisch seine Enkel­kinder durch Inaus­sicht­stellen der Erben­stel­lung im Falle regel­mä­ßiger Besuche dem Druck ausge­setzt, zur Erlan­gung eines Vermö­gens­vor­teils zwin­gend die im Testa­ment genannten Besuchs­be­din­gungen zu erfüllen. Die Erbschaft sei auch erheb­lich gewesen. Der Erblasser habe über dieses Druck­mittel gerade ein Verhalten seine Enkel­kinder errei­chen wollen, das regel­mäßig deren innere, freie Über­zeu­gung voraus­setze. „Eine derar­tige Einfluss­nahme des Erblas­sers auf die Entschlie­ßungs­frei­heit seiner Enkel­kinder ist von der Rechts­ord­nung auch im Hinblick auf die Testier­frei­heit des Erblas­sers nicht hinzu­nehmen und damit sitten­widrig und somit nichtig, resü­miert das OLG.

Die Nich­tig­keit der Besuchs­be­din­gung führe jedoch nicht zur Nich­tig­keit der Erbein­set­zung. Hätte der Erblasser gewusst, dass die von ihm testierte Besuchs­be­din­gung unwirksam wäre, sei davon auszu­gehen, dass er seine beiden Enkel­kinder trotzdem als Miterben einge­setzt hätte. Dafür spreche gerade die von ihm gewünschte enge Bindung zu den Enkeln.

OLG Frank­furt a. M., Beschluss vom 5.2.2019, 20 W 98/18

Matthias Allwinn 
Rechts­an­walt und Notar
Fach­an­walt für Erbrecht
Fach­an­walt für Miet- und WEG-Recht

Montag, 29. April 2019

Auswirkungen der Investmentsteuerreform auf die Kapitaleinkünfte ab 2018 (Steuerberater S. Fleck)

Bereits im Juli 2016 wurde die Invest­ment­steu­er­re­form verab­schiedet. Konkrete Auswir­kungen für Privat­an­leger zeigen sich nun in den Steu­er­be­schei­ni­gungen und in den Steu­er­er­klä­rungen für 2018 bei den Einkünften aus Kapi­tal­ver­mögen. 

Grund­sätz­li­ches zur neuen Besteue­rung
Seit dem 1.1.2018 gilt für Invest­ment­fonds statt des Trans­pa­renz­prin­zips nun grund­sätz­lich das Tren­nungs­prinzip. Dadurch haben Invest­ment­fonds ihre Steu­er­frei­heit verloren und sind nun selbst, neben dem Anleger, zum Steu­er­sub­jekt geworden.
Für Fonds­an­leger sind drei steu­er­re­le­vante Sach­ver­halte zu unter­scheiden. Das sind:

  • Ausschüt­tungen
  • Vorab­pau­schalen
  • Ergebnis aus der Veräu­ße­rung/Rück­gabe der Anteile

Die Vorab­pau­schale ist bei der Ertrags­the­sau­rie­rung anzu­wenden oder wenn der Fonds zu wenig ausschüttet. Letzt­lich ist beim Fonds­an­leger zumin­dest ein Basis­er­trag in Höhe einer risi­ko­armen Markt­ver­zin­sung der Abgel­tungs­teuer zu unter­werfen. Die Vorab­pau­schale (vermin­dert um even­tu­elle Ausschüt­tungen) gilt beim Anleger am ersten Werktag des Folge­jahrs als zuge­flossen.

Die Vorab­pau­schale kommt also erst­mals zum 2.1.2019 zum Tragen. Erst in 2019 behalten die depot­füh­renden Stellen Steuern auf eine even­tu­elle Vorab­pau­schale für 2018 ein.

Die Teil­frei­stel­lung für Privat­an­leger für Akti­en­fonds (30 %), Misch­fonds (15 %), Immo­bi­li­en­fonds (60 %) und für auslän­di­sche Immo­bi­li­en­fonds (80 %) ist beim Kapi­tal­er­trag­steu­er­aus­weis laut Steu­er­be­schei­ni­gung bereits berück­sich­tigt.

Merke Für Invest­ment­an­teile im Betriebs­ver­mögen gibt es mitunter eine höhere Steu­er­frei­stel­lung. Diese muss indes im Veran­la­gungs­ver­fahren bean­tragt werden.

Fonds­an­teile, die zum 31.12.2017 im Bestand waren, gelten als zu diesem Stichtag veräu­ßert und zum 1.1.2018 wieder als ange­schafft. Einbe­halten wird die Kapi­tal­er­trags­steuer auf die fiktiven Gewinne zum 31.12.2017 aller­dings erst bei der tatsäch­li­chen Veräu­ße­rung der Anteile.

Wert­stei­ge­rungen für Fonds­an­teile unter­liegen ab 2018 prin­zi­piell der Besteue­rung. Das betrifft auch bestands­ge­schützte Alt-Anteile, die bereits vor Einfüh­rung der Abgel­tungs­teuer – also vor dem 1.1.2009 – ange­schafft wurden. Während bei diesen Alt-Anteilen der fiktive Veräu­ße­rungs­ge­winn auf den 31.12.2017 steu­er­frei ist, werden ab 1.1.2018 eintre­tende Wert­ver­än­de­rungen grund­sätz­lich steu­er­pflichtig. Die Wert­ver­än­de­rungen sind aber nur steu­er­pflichtig, soweit sie den Frei­be­trag von 100.000 EUR (gilt pro Anleger) über­schreiten.

Merke Da der Frei­be­trag von den fonds­ver­wal­tenden Stellen nicht berück­sich­tigt wird, wird zunächst Abgel­tungs­teuer einbe­halten. Anleger können den Frei­be­trag nur über ihre Einkom­men­steu­er­er­klä­rung geltend machen.

Zwei neue Anlagen zur Anlage KAP
Für Veran­la­gungs­zeit­räume ab 2018 sind zwei neue Anlagen zur Anlage KAP aufge­legt worden:

  • Anlage KAP-BET: Diese Anlage ist auszu­füllen bei Erträgen und anre­chen­baren Steuern aus Betei­li­gungen, die geson­dert und einheit­lich fest­ge­stellt werden. Auch hier ist auf einen      geson­derten Ausweis von bestands­ge­schützten Alt-Anteilen zu achten (Zeilen  8 und 14).

  • Die Anlage KAP-INV ist auszu­füllen, wenn Invest­menter­träge erzielt wurden, die nicht dem inlän­di­schen Steu­er­abzug unter­legen haben.
 

Stephan Fleck 
Diplom Kauf­mann, Steu­er­be­rater
Fach­be­rater für Unter­neh­mens­nach­folge (DStV e.V.)

Dienstag, 16. April 2019

Anspruch auf Mindestlohn bei einem Praktikum (Fachanwältin Göksu)

Prak­ti­kanten erhalten keinen gesetz­li­chen Mindest­lohn, wenn sie das Prak­tikum zur Orien­tie­rung für eine Berufs­aus­bil­dung oder für die Auf­nahme eines Studiums leisten und es die Dauer von drei Monaten nicht über­steigt.

 
Zu diesem Ergebnis kam das Bundes­ar­beits­ge­richt BAG im Fall einer jungen Frau.
Diese hatte mit einer Reit­an­lagen-Betrei­berin ein drei­mo­na­tiges Prak­tikum zur Orien­tie­rung für eine Berufs­aus­bil­dung zur Pfer­de­wirtin verein­bart.
Hier kam es zu Unter­bre­chungen, zum Beispiel wegen Krank­heit.
Die junge Frau forderte den Mindest­lohn von 8,50 EUR, weil die gesetz­lich fest­ge­legte Höchst­dauer eines Orien­tie­rungs­prak­ti­kums von drei Monaten über­schritten worden sei. Das Arbeits­ge­richt gab der Klage statt.
Das LAG wies die Klage ab.
 
Die Revi­sion vor dem 5. Senat des BAG war erfolglos.
Es bestehe kein Anspruch auf gesetz­li­chen Mindest­lohn, weil das Prak­tikum zur Orien­tie­rung für eine Berufs­aus­bil­dung die Höchst­dauer von drei Monaten nicht über­schritten habe.
Unter­bre­chungen des Prak­ti­kums inner­halb dieses Rahmens seien möglich, wenn der Prak­ti­kant hierfür persön­liche Gründe habe und die einzelnen Abschnitte sach­lich und zeit­lich zusam­men­hingen.
Diese Voraus­set­zungen seien hier gegeben. Das Prak­tikum wurde wegen Zeiten der Arbeits­un­fä­hig­keit sowie auf eigenen Wunsch der jungen Frau nur für wenige Tage unter­bro­chen und danach unver­än­dert fort­ge­setzt.
Der von der jungen Frau geltend gemachte Anspruch auf ange­mes­sene Vergü­tung nach dem Berufs­bil­dungs­ge­setz sei aus prozes­sualen Gründen erfolglos.
 
BAG, Urteil vom 30.1.2019, 5 AZR 556/17

Öncü Göksu 
Rechts­an­wältin
Fach­an­wältin für Miet- und WEG-Recht

Donnerstag, 11. April 2019

Verluste bei Ausbuchung wertloser Aktien abziehbar

Verluste aus Akti­en­ge­schäften erkennt das Finanzamt regel­mäßig nur an, wenn dem eine Veräu­ße­rung voraus­ge­gangen ist.

Das Finanz­ge­richt (FG) Rhein­land-Pfalz ist da aber anderer Auffas­sung. Danach führt die ersatz­lose Ausbu­chung endgültig wertlos gewor­dener Aktien durch die das Depot führende Bank zu einem einkom­men­steu­er­lich berück­sich­ti­gungs­fä­higen Verlust aus Kapi­tal­ver­mögen.
 
In dem Fall hatte ein Anleger Aktien erworben und in seinem Privat­ver­mögen gehalten. Im Zuge eines Insol­venz­ver­fah­rens teilte die das Akti­en­depot führende Bank dem Anleger mit, dass die zustän­dige Lager­stelle die Aktien als wertlos einge­stuft hat und die Anteile ersatzlos ausge­bucht worden sind.
 
In seiner Steu­er­er­klä­rung machte der Anleger den Verlust in Höhe der Anschaf­fungs­kosten geltend. Das Finanzamt erkannte den Verlust aber nicht an, da es sich nicht um einen Verkauf gehan­delt habe und außerdem keine Steu­er­be­schei­ni­gung ausge­stellt worden sei.
Der hier­gegen gerich­teten Klage gab das FG Rhein­land-Pfalz statt. Der Unter­gang einer Kapi­tal­an­lage stellt zwar keine Veräu­ße­rung dar. Nach Meinung des FG ist der Ausfall bei Unter­gang der Kapi­tal­ge­sell­schaft aber vom Ersatz­tat­be­stand der „ausblei­benden Rück­zah­lung“ erfasst.
Eine Steu­er­be­schei­ni­gung soll einen doppelten Verlust­abzug verhin­dern. Doch diese Gefahr bestand hier nicht. Denn die Bank, die der Verwal­tungs­sicht (einkom­men­steu­er­liche Irre­le­vanz der Ausbu­chung) folgte, stellte keine Steu­er­be­schei­ni­gung aus. Eine Doppel­be­rück­sich­ti­gung des Verlusts war daher ausge­schlossen.
 
Hinweis:
 
Der Bundes­fi­nanzhof hat sich in letzter Zeit bereits mit dem Verfall einer Kauf- und einer Verkaufs­op­tion beschäf­tigt und etwaige Verluste steu­er­lich aner­kannt. Die Finanz­ver­wal­tung ist dieser Ansicht inzwi­schen gefolgt.
Die Behand­lung des Verlusts einer Kapi­tal­an­lage bei Unter­gang/Liqui­da­tion einer Kapi­tal­ge­sell­schaft ist bislang höchst­rich­ter­lich jedoch noch nicht geklärt. Demzu­folge hat das FG die Revi­sion zuge­lassen, die bereits anhängig ist.
 
FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 12.12.2018, 2 K 1952/16  Rev. BFH Az. VIII R 5/19
 

Rolf Link 
Diplom Kauf­mann, Diplom Finanz­wirt, Steu­er­be­rater
Fach­be­rater für Stra­te­gie­be­ra­tung (IHK)
Fach­be­rater für Unter­neh­mens­nach­folge (DStV e.V.)
Fach­be­rater für Vermö­gens- und Finanz­pla­nung (Univer­sität Frei­burg)

Montag, 8. April 2019

Pflegeeltern können nach Sorgerechtsentzug Vorrang vor Verwandten haben (Fachanwalt K. Frankfurth)

Muss das Jugendamt einer Mutter die Kinder entziehen, kann es für das Wohl der Kinder besser sein, in eine ausge­wählte Pfle­ge­fa­milie zu kommen, als bei Verwandten aufzu­wachsen. 

 
Das ist das Ergebnis einer Vormund­schafts­sache vor dem Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Düssel­dorf.
In dem konkreten Fall hatte das Amts­ge­richt einer allein­er­zie­henden Mutter die elter­liche Sorge über ihre heute zwei und zehn Jahre alten Kinder entzogen.
Die Mutter hatte ihre Kinder aus eigener Hilf­lo­sig­keit stark vernach­läs­sigt.
Sie steht inzwi­schen selbst unter Betreuung. Die Familie wünschte, dass die Kinder nun bei den beiden Schwes­tern der Mutter aufwachsen sollten. Diese hatten sich auch dazu bereit erklärt.
 
Weil dieser Wunsch aber nicht den Inter­essen der Kinder diene, ist ihm nach Auffas­sung des OLG nicht zu entspre­chen.
Es genüge nicht, dass den Kindern bei ihren Tanten keine weitere Gefahr drohe.
Maßgeb­lich sei viel­mehr, dass die Kinder in einer vom Jugendamt ausge­wählten „Profi-Pfle­ge­fa­milie“ besser aufge­hoben wären als bei ihren Tanten.
Denen fehle die persön­liche Eignung, die für die Bestel­lung zum Vormund erfor­der­lich sei.
Sie hätten sich bislang nicht um die Kinder geküm­mert und keine Bezie­hung zu ihnen aufge­baut.
Die stark vernach­läs­sigten Kinder bräuchten aber emotio­nale Sicher­heit, einen sicheren Lebensort und stabile Lebens­ver­hält­nisse. Dies könne im konkreten Fall von „Profi-Pfle­ge­el­tern“ besser gewähr­leistet werden als von den eigenen Verwandten. Um die Unter­brin­gung bei Pfle­ge­el­tern zu ermög­li­chen, hat der Senat die Entschei­dung des Amts­ge­richts bestä­tigt, das Jugendamt zum Vormund zu bestellen.
 
OLG Düssel­dorf, Beschluss vom 20.11.2018, I-8 UF 187/17

Klaus F. Frank­furth 
Dipl. Finanz­wirt, Rechts­an­walt
Fach­an­walt für Famil­li­en­recht
Fach­an­walt für Miet- und WEG-Recht

Freitag, 29. März 2019

Abweichende Ergebnisbeteiligung beim Eintritt in eine vermögensverwaltende GbR (Steuerberater Fleck)

Einem Gesell­schafter, der unter­jährig in eine vermö­gens­ver­wal­tende Gesell­schaft bürger­li­chen Rechts (GbR) eintritt, kann der auf ihn entfal­lende Einnahmen- oder Werbungs­kos­ten­über­schuss für das gesamte Geschäfts­jahr zuzu­rechnen sein.

 
Dies muss aller­dings mit Zustim­mung aller Gesell­schafter bereits im Vorjahr verein­bart worden sein. 
So entschied es der Bundes­fi­nanzhof (BFH) im Fall einer GbR mit Einkünften aus Vermie­tung und Verpach­tung, an der drei Gesell­schafter zu jeweils einem Drittel betei­ligt waren. Einer der Gesell­schafter veräu­ßerte seinen Anteil an den neu eintre­tenden Gesell­schafter A. Nach dem im Oktober 1997 geschlos­senen nota­ri­ellen Vertrag sollte die Über­tra­gung der Gesell­schaf­ter­rechte mit Kauf­preis­zah­lung noch in 1997 erfolgen. Der Kauf­preis wurde aber erst am 30.6.1998 gezahlt. Deshalb kam es erst zu diesem Zeit­punkt zum Gesell­schaf­ter­wechsel.
 
1998 entstand bei der GbR ein Verlust von rund 0,6 Mio. EUR. Das Finanzamt verteilte diesen Verlust zu jeweils einem Drittel auf die verblei­benden Gesell­schafter und zu je einem Sechstel auf den ausge­schie­denen Gesell­schafter und den Neu-Gesell­schafter A. Hier­gegen erhob der A Klage, weil er eine Zurech­nung eines Drit­tels des Verlusts des gesamten Geschäfts­jahres begehrte. Das Finanz­ge­richt gab der Klage statt und auch der BFH schloss sich der Meinung des Gesell­schaf­ters an.
Grund­sätz­lich richtet sich die Ergeb­nis­ver­tei­lung bei einer vermö­gens­ver­wal­tenden GbR nach den Betei­li­gungs­ver­hält­nissen. Danach wäre der Gesell­schafter A nur zu einem Sechstel betei­ligt gewesen. Denn seine Betei­li­gung von einem Drittel bestand nur für ein halbes Jahr.
 
Von dieser gesetz­li­chen Rege­lung können die Gesell­schafter jedoch in engen Grenzen auf vertrag­li­cher Grund­lage abwei­chen. Voraus­set­zung ist, dass die von den Betei­li­gungs­ver­hält­nissen abwei­chende Vertei­lung für zukünf­tige Geschäfts­jahre getroffen wird und ihr alle Gesell­schafter zustimmen. Sie muss ihren Grund zudem im Gesell­schafts­ver­hältnis haben und darf nicht rechts­miss­bräuch­lich sein.
 
Mit seiner aktu­ellen Entschei­dung hat der BFH seine bishe­rige Recht­spre­chung zur Ergeb­nis­ver­tei­lung gelo­ckert: Werden die vorge­nannten Voraus­set­zungen einge­halten, können auch während des Geschäfts­jahres eintre­tende Gesell­schafter an dem vor ihrem Eintritt erwirt­schaf­teten Ergebnis betei­ligt werden.
 
Nicht entschieden wurde indes die Frage, ob bei einer vermö­gens­ver­wal­tenden Perso­nen­ge­sell­schaft auch eine Ände­rung der Ergeb­nis­ver­tei­lung während des Geschäfts­jahres mit schuld­recht­li­cher Rück­be­zie­hung auf den Beginn des Geschäfts­jahres steu­er­lich anzu­er­kennen ist. Zumin­dest für gewerb­lich tätige Perso­nen­ge­sell­schaften hat der BFH dies 1983 verneint.
 
BFH, Urteil vom 25.9.2018, IX R 35/17

Stephan Fleck 
Diplom Kauf­mann, Steu­er­be­rater
Fach­be­rater für Unter­neh­mens­nach­folge (DStV e.V.)

Mittwoch, 27. März 2019

Wer leistungsunfähig ist, muss seine Mittel gleichmäßig für sich und das Kind verwenden (Fachanwältin N. Goldner)

Nach dem Gesetz ist nicht unter­halts­pflichtig, wer bei Berück­sich­ti­gung seiner sons­tigen Verpflich­tungen außer­stande ist, ohne Gefähr­dung seines eigenen ange­mes­senen Unter­halts den Unter­halt zu gewähren.

Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind aber ihren minder­jäh­rigen unver­hei­ra­teten Kindern gegen­über verpflichtet, alle verfüg­baren Mittel zu ihrem und der Kinder Unter­halt gleich­mäßig zu verwenden (sog. gestei­gerte Unter­halts­pflicht). 
 
Darin liegt nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts (OLG) Hamburg eine Ausprä­gung des Grund­satzes der Verhält­nis­mä­ßig­keit im Unter­halts­recht. Aus dieser Rege­lung und aus dem im Grund­ge­setz vorge­se­henen Schutz der Familie folgt auch die Verpflich­tung der Eltern, ihre eigene Arbeits­kraft einzu­setzen.
Unter­lassen Sie eine ihnen mögliche und zumut­bare Erwerbs­tä­tig­keit, obwohl sie diese bei gutem Willen ausüben könnten, können deswegen nach stän­diger Recht­spre­chung nicht nur die tatsäch­li­chen, sondern auch fiktiv erziel­bare Einkünfte berück­sich­tigt werden.
 
Aller­dings können fiktive Einkünfte, in die auch mögliche Neben­ver­dienste einzu­be­ziehen sind,  nur ange­rechnet werden, wenn neben nicht ausrei­chenden Erwerbs­be­mü­hungen eine reale Beschäf­ti­gungs­chance des Unter­halts­pflich­tigen besteht.
Denn dem Unter­halts­pflich­tigen darf auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbs­ob­lie­gen­heit nur ein Einkommen zuge­rechnet werden, welches von ihm auch realis­ti­scher­weise erzielt werden kann.
 
OLG Hamburg, Beschluss vom 30.10.2018, 12 UF 231/13

Nadine Goldner 
Dipl. Juristin

Rechts­an­wältin
Fach­an­wältin für Medi­zin­recht

Montag, 25. März 2019

Fußgänger hat auch beim Betreten eines Geh-/Radwegs Sorgfaltspflichten (Fachanwalt Löw)

Ein Fußgänger hat beim Über­schreiten eines Radwegs dieselben Sorg­falts­pflichten wie beim Über­schreiten der Fahr­bahn.

 
Er muss sich verge­wis­sern, ob der Weg gefahrlos für sich und andere betreten werden kann. 
Diese Klar­stel­lung traf das Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Celle im Fall eines Fußgän­gers. Der wollte sein mit einer Hecke einge­fasstes Grund­stück verlassen.
Dabei stieß er auf dem davor verlau­fenden, kombi­nierten Geh- und Radweg mit einem Renn­rad­fahrer zusammen. Der Radfahrer war zuvor einer ihm entge­gen­kom­menden Joggerin nach rechts ausge­wi­chen.
Bei dem Zusam­men­stoß hatten sich sowohl der Fußgänger als auch der Renn­rad­fahrer verletzt. Über die genaueren Umstände des Unfall­her­gangs besteht Streit zwischen den Parteien.
 
Der Fußgänger hat den Renn­rad­fahrer auf Scha­den­er­satz und Schmer­zens­geld in Anspruch genommen.
Er hat u. a. behauptet, der Renn­rad­fahrer sei schneller als 20 km/h sowie mit einem Abstand von weniger als einem Meter zu der Hecke auf dem kombi­nierten Geh- und Radweg gefahren. Der Renn­rad­fahrer habe daher sorg­falts­widrig gehan­delt und den Zusam­men­stoß verur­sacht. Das erst­in­stanz­lich zustän­dige Land­ge­richt Lüne­burg hatte die Klage abge­wiesen. Es hat viel­mehr der von dem Renn­rad­fahrer erho­benen Wider­klage dem Grunde nach statt­ge­geben.
 
Der Fußgänger blieb mit seiner Beru­fung ohne Erfolg. Die Richter am OLG machten deut­lich, dass es ihm nicht gelungen sei, ein Verschulden des Renn­rad­fah­rers nach­zu­weisen. Es sei nicht fest­zu­stellen gewesen, dass der Renn­rad­fahrer wesent­lich schneller als 20 km/h und damit unan­ge­messen schnell gefahren sei. Fest­stellbar sei auch nicht gewesen, dass der Renn­rad­fahrer in einem so geringen Abstand zu der das Grund­stück einfas­senden Hecke gefahren sei, mit dem der Fußgänger beim Betreten des Geh-/Radwegs nicht habe rechnen müssen.
 
Dagegen sei der Fußgänger seinen eigenen Angaben zufolge ohne zuvor vorsichtig geschaut zu haben, ob sich Radfahrer seiner durch die Hecke sehr schlecht einseh­baren Grund­stücks­ein­fahrt näherten, auf den Geh-/Radweg getreten. Dabei sei er dem Renn­rad­fahrer unmit­telbar vor dessen Rad gelaufen.
 
Die Entschei­dung ist nicht rechts­kräftig. Der Senat hatte die Revi­sion nicht zuge­lassen, aber der Fußgänger hat eine Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde beim Bundes­ge­richtshof einge­legt, über die dort zu entscheiden ist.
 
OLG Celle: Urteil vom 20.11.2018, -14 U 102/18-

Thomas Löw 
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